案情：2015年9月，吕某等人伙同张某，商定利用张某提供的外挂软件刷游戏币出售获利，并约定张某分成。后张某在吕某等人购买的270台电脑中均安装了某游戏的外挂程序，并远程控制这些电脑。外挂程序刷游戏币的运作过程是，首先破解某游戏的客户端的加密协议以及相关验证程序，实现无需客户端的情况下直接登录大量游戏账户到服务器内，然后通过这些账户在游戏内自动完成各种任务，领取游戏币和其他道具，最后，将每个账号获取的游戏币和道具收集。获得游戏币后，由张某等人在某游戏交易平台上进行交易，共非法获利74.4万余元。

　　分歧意见：对于本案中吕某、张某等人的行为如何定性，存在四种不同意见：

　　第一种意见认为，吕某、张某等人的行为构成侵犯著作权罪。外挂软件在运行过程中对某游戏客户端程序及游戏图片信息等进行了复制，该软件外挂程序虽与官方软件客户端程序的所有文件并不完全一致，但其主体结构、功能系实质性相同，侵犯了某游戏的复制发行权，且违法所得数额巨大，构成侵犯著作权罪。

　　第二种意见认为，吕某、张某等人的行为构成非法经营罪。外挂属于非法互联网出版活动，而销售非法出版物的行为属于非法经营，以此类推，销售非法出版物的孳息，即通过外挂软件获取游戏币的行为也应认定为非法经营罪。

　　第三种意见认为，吕某、张某等人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。因为，游戏外挂程序要实现自动操作等功能，必然要获取原正版游戏客户端的存储、处理或传输等信息，该非法获取行为加重了计算机信息系统的工作负担，且在此过程中行为人取得了较大的利益，符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。

　　第四种意见认为，吕某、张某等人的行为构成破坏计算机信息系统罪。因为，游戏外挂程序为了达到其加快速度、提高性能等功能，必须对游戏运行过程中传输的相关数据进行修改和增加，必定会破坏游戏平衡，缩短游戏运营寿命，这会给游戏运营商造成较大经济损失。这些破坏行为符合破坏计算机信息系统罪的客观行为要件，应当作为破坏性程序予以定义，故而使用游戏外挂的行为应当认定为构成破坏计算机信息系统罪。

　　评析：笔者同意第三种意见，理由如下：

　　非法获取计算机信息系统数据罪所侵犯的客体是计算机信息系统的安全。犯罪对象反映犯罪行为所侵犯的犯罪客体。本案中，犯罪对象是某游戏，外挂软件通过对该游戏的程序进行破解后获取相关数据，并进行修改最终获取游戏币。从表面上看，某游戏公司的财产利益遭受了损害，但外挂软件刷游戏币的过程更多的是通过网络游戏本身所体现的法益。而非法经营罪的保护客体应当是国家专营权或受法律特别保护的经营权。外挂软件虽然属于非法出版物，直接销售外挂软件构成非法经营罪，但销售游戏币是法律所允许的，故吕某、张某等人行为不构成非法经营罪。

　　非法获取计算机信息系统数据罪的客观方面表现为非法获取运行中的计算机信息系统的行为。本案中的外挂软件程序和某正版游戏客户端的结构相似度为95%，即表明外挂软件对正版游戏客户端的数据进行了复制，该复制过程就是非法获取计算机信息的过程。但需要注意的是，该外挂软件虽然有复制正版游戏客户端数据的情形，但其主要通过修改游戏客户端数据才能实现原版游戏所不具有的自动打怪等功能，其侵犯的是著作权中的修改权，而非复制发行权，故不构成侵犯著作权罪。

　　非法获取计算机信息系统数据情节特别严重。虽然本案外挂软件修改、增加原版游戏所不具有的自动登录等程序，但因无法鉴定是否造成某公司的程序有物理性或数据性的毁坏，故无法对修改、增加的行为进行评价，进而不能评价为破坏计算机信息系统罪。但吕某、张某等人利用外挂软件获利74.4万余元，其非法获利的数额已经达到“情节特别恶劣”的要求，应按非法获取计算机信息系统罪定罪处罚。

　　（作者单位：江苏省盐城市盐都区人民检察院）